Ⅰ보전소송 구조는 보전명령절차와 보전집행절차로 나누어 진다.

 

 

(1) 보전명령절차

 

-> 보전명령절차는 채권자의 신청에 의하여 개시되어 변론을 열거나 혹은 변론없이 심리한 후 권리 또는 법률관계에 관한 보전자격 및 필요가 인정되는 때에는 결정으로 보전명령을 발하는 절차이다. 

-> 보전명령은 집행되지 않으면 의미가 없다. (고지 2주후 집행력이 소멸됨)

   

(2) 보전집행절차 

-> 보전집행절차는 채권자가 보전명령을 집행권원으로 하여 집행을 신청하면 보전집행기관이 이에 의하여 채무자의 재산에 관하여 보전명령의 목적을 달성하기 위하여 필요한 처분을 행하는 절차이다. 

-> 보전명령이 있어야만 집행이 가능하다.


Ⅱ보전소송의 관할

 

 

(1) 토지관할 

-> 보전소송의 토지관할은 보전소송의 종류에 따라 다르다.

 

가압류 사건은 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할하고 

가처분사건은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다. 

③ 관할권 없음을 간과하고 보전처분을 하였을 때에는 상소 또는 이의가 제기되면 취소사유가 된다. 그러나 관할권 없는 법원이 발한 보전처분도 상소나 이의에 의하여 취소 되지않는 한 유효하며, 재심사유가 아니므로 확정되면 관할위반의 흠이 치유된다. 

 

ex) 갑은 그의 주소지인 서울에서 대구에 주소를 둔 을에게 금원을 대여한 후 부산으로 이사하였다. 이 대여금채권을 청구채권으로 하여 을이 소유하는 강릉소재의 부동산을 가압류하려고 한다. 가압류신청서는 어느 법원에 제출할 수 있을까? 

--> 관할법원은 : 대구지방법원(피고의 주소지 즉 민소법상 보통재판적으로서 관할권이 있다), 부산지방법원(지참채무로서 관할이 있다), 강릉지방법원(가압류목적물소재지로 관할이 있다) 

(2) 사물관할 

-> 동일지방법원의 단독판사와 합의부간에 사건이 어떻게 분배되느냐의 표준에 의하여 정하여지는 관할이다. (소액사건 : 2000만원 이하, 단독사건 : 2000만원 초과~1억원 이하,합의사건 1억원초과) 따라서 보전소송도 본안이 단독판사 관할인 경우에는 단독판사의 관할에 속하고, 본안이 합의관할인 경우에는 보전소송도 합의관할에 속한다.

 

(3). 본안의 관할법원 

-> 본안이라 함은 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 민사재판절차를 말한다. 

반드시 통상의 소송절차이어야 할 필요는 없고 독촉절차, 재소전화해절차, 조정절차, 중재판정절차 등도 모두 본안에 포함된다.

 

ㄱ. 본안이 계속되기 전인 경우 

① 본안이 계속도기 전이라면 장차 본안소송이 제기될 때 이를 관할 할 수 있는 법원이 본안의 관할법원이 된다. 

② 선택재판적이 인정되는 청구이어서 여러 개의 법원이 경합될 경우에는 그 모두가 본안의 관할법원이 되고 그 중 어느 법원에 보전처분을 신청하여도 되며, 나중에 본안을 다른 관할법원에 제기하여도 상관없다. 

보전처분의 신청이 본안에 관하여 관할권이 없는 법원에 제기된 경우에도 이송결정 전에 본안이 그 법원에 제기되면 본안법원에 보전처분이 신청된 것이 되므로 흠은 치유된다. 

 

ㄴ. 본안이 계속된 경우 

① 이미 법원에 본안이 계속 중이면 그 법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분의 관할법원이 된다. 본안이 제1심법원에 계속중이면 그 제1심법원에 보전처분의 신청을 하여야 하고 본안이 계속중이면 그 항소법원에 하여야 한다. 

② 본안사건에 대하여 당해법원에서 판결이 선고된 후 항소 또는 상고로 인하여 기록이 송부되기 전이면 기록이 있는 당해 법원이 본안법원이 된다. 그러나 상고로 인하여 기록이 상고심에 송부되고 본안이 상고심에 계속중일 때에는 상고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 집행법원으로서도 부적합하기 때문에 제1심법원이 보전처분사건의 관할법원이 된다.

 

Ⅲ 가사가압류사건의 관할

① 이혼 또는 사실혼 부당파기로 인한 위자료청구권을 피보전권리로 하는 가사가압류는 가정법원의 관할이다

② 가정법원은 가사소송사건 또는 미류 가사비송사건을 본안으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있다. 이 경우에 민사소송법상의 가압류, 가처분이 준용되나, 그 성질은 전혀 다른 특수한 가압류, 가처분이라고 보아야 한다. 이는 전속관할이다.

Ⅳ. 할부판매사건의 관할

-> 할부판매, 방문판매자 또는 다단계판매자와의 상품구매 또는 용역제공계약, 통신판매업자와의 거래에 관련된 소송은 제소 당시 매수인, 소비자 또는 다단계 판매의 상대방의 주소, 주소가 없는 경우에는 거소를 관할하는 지방법원의 전속관할이다



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보전처분이라 함은 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송(본안소송)이 있을 것을 전제로 하여 이에 대한 판결의 집행을 용이하게 하거나, 그 확정판결이 있을 때까지의 손해가 발생하는 것을 방지할 목적으로 일시적으로 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 재판이다. 다시 말하면 집행보전 또는 손해방지를 위하여 잠정적 조치를 명하는 재판으로서, 보전재판이라고도 부른다.

--> 가압류 도는 가처분의 대상이 되는 목적물이 채무자의 제3자에 대한 채권인 경우가 있는데, 이때 그 제3자를 제3채무자라고 부른다. 이러한 제3채무자는 집행채무자에 불과하고 엄격한 의미에서 당사자는 아니다. 그러므로 보전처분에 대하여 제3채무자는 불복신청을 할 수 없으며 본안제소명령의 신청권도 없다.

 

 

(1) 보전처분제도의 필요성

① 민사소송절차는 많은 시일을 요하므로 그 사이에 채무자의 산상태가 변한다든가 계쟁물에 관하여 멸실, 처분 등 사실상 또는 법률상 변동이 생기는 경우 채권자는 권리의 실질적 만족을 얻지 못하게 될 수 있다.

예컨대, 채권자가 금전지급청구소송을 제기하자 채무자가 유일한 재산을 처분하여 버린 경우, 건물명도소송 중 피고가 그 점유를 타인에게 이전한 경우, 소유권이전 등기청구소송 중 피고가 목적부동산을 제3자에게 처분하고 소유권이전등기를 마쳐 버린 경우 등에는 판결은 강제집행을 할 수 없는 휴지조각으로 변하게 되는 것이다.

 

② 이러한 결과를 방지하기 위하여 확정판결을 받기 전에 미리 채무자의 일반재산이나 계쟁목적물의 현상을 동결하거나 임시로 잠정적인 법률관계를 형성시켜 두는 조치를 취함으로써 확정판결의 집행을 용이하게 하고 그때까지 채권자가 입게 될지도 모르는 손해를 예방하기 위한 수단이 필요하다.

 

③ 법적조치에 의한 채권추심의 경우 본안소송을 통한 해결의 빈도수 보다 보전처분을 해놓고 해결되는 빈도수가 월등히 많다.



(2) 사망한 당사자를 상대로 한 보전처분의 효력

신청당시 사망한 경우

-> 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 위 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연무효라고 할 것이며, 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다. 따라서 채무자의 표시를 상속인으로 경정할 수 없다.

 

신청당시 피신청인이 생존후 결정당시의 사망한 경우

-> 보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로 신청당시 피신청인이 생존해 있었다면 결정당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효라고는 할 수 없다.

 

사망한 제3채무자를 상대로 한 보전처분의 효력

-> 채권에 대한 보전처분절차에서 제3채무자는 당사자가 아니라 이해관계인에 불과하므로 보전처분의 신청 전에 사망한 사람을 제3채무자로 표시하여 보전명령이 발행되었다고 하더라도 무효는 아니며, 제3채무자 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정할 수 있다


(3) 집행문부여의 필요 여부

ㄱ) 보전명령 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우

① 강제집행과는 달리 보전명령의 집행에는 집행문이 필요 없으나, 예외적으로 보전명령 발령후 그 집행이 이루어지기전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있어 그 승계인에 대하여 또는 승계인이 집행을 함에는 승계집행문을 받아야 한다

 

ㄴ) 보전명령 신청 후 발령 전에 승계가 있는 경

① 이미 보전명령의 집행이 완료된 후 그 권리를 승계한 자가 있는 경우

-> 보전명령의 집행이 완료된 후 권리가 승계된 때에는 특히 승계인이 새로이 집행을 할 필요가 있는 때를 제외하고는 집행기관에 대하여 승계집행문을 제시하고 집행을 개시하게 하는 문제는 생기지 아니한다.

 

가압류등기 후 피보전채권의 양수인

-> 가압류등기를 마친 후에 피보전채권의 양수인이 본안의 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때에는, 가령 위 가압류등기 후 본집행전에 제3자가 목적부동산을 취득한 경우에도 양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 승계인임을 입증만 하면 집행법원은 제3자 소유부동산에 대하여 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3자는 승계인에 대하여 소유권을 주장하여 집행을 거부할 수 없다.

 

가처분등기 후 피보전채권의 양수인

-> 목적부동산에 관하여 처분금지의 가처분등기가 완료된 후 피보전채권을 양수한자도 집행법원에 승계집행문의 부여를 신청하여 그것에 의하여 자기 명의의 처분금지가처분 등기를 마칠 필요 없이 자기가 실체상 피보전권리의 승계인임을 입증하면 피보전채권의 양도인이 한 가처분등기의 효력을 원용할 수 있다.


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집행의 취소란 이미 실시한 집행처분의 전부 또는 일부의 효력을 상실시키는 집행기관의 행위를 말한다. 집행취소는 채권자 또는 채무자의 신청에 의하거나 집행법원이 직권으로 행한다.

1. 집행취소의 사유

채권자는 집행상태가 계속되고 있는 한 언제든지 집행기관에 대하여 집행취소신청을 할 수 있다. 집행해제신청 또는 집행신청취하라고도 한다. 채권자의 집행취소신청에는 별도의 집행취소 결정이 필요없이 집행취소절차를 밟는다.

채무자의 집행취소신청은 해방금액을 공탁한 경우, 보전처분이 취하된 경우, 보전처분취소재판이 있는 경우에 할 수 있다.

③ 보전집행신청시 채권자가 예납하 여야 할 집행비용(부족한 비용)을 예납하지 아니하여 법원의 집행비용 예납명령을 받고도 예납하지 아니한 경우

 

2. 집행취소기관 (집행기관)

-> 집행법원이 집행취소결정을 한 경우 집행기관이 집행관인 때에는 그 결정정본을 첨부하여 집행취소를 위임한다.

 

3. 집행취소의 효과

-> 집행취소의 결과 채무자는 보전처분의 구속상태에서 벗어나게 된다. 그러나 그 효과는 장래에 향하여만 효력이 있다.

 


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채 권 자 : ○○○
채 무 자 : ○○○
제 3 채무자 :  ○○○
채 권 액 : 130,000,000원

1. 채권의 발생경위
 서울에 사는 채권자는 채무자와 물품거래를 수년간에 걸쳐 지속하였는데, 채무자는 주로 건설업체의 하도급을 받아 도로건설 등의 업무를 하여 왔으나, 08년 중순경 부도내고 잠적하는 바람에 위 물품대금을 받지 못하고 당사에 찾아와 채권추심을 위임하게 됨.


2. 추심활동 전개
 채권추심을 위임받은 당사는 우선 채무자의 소재파악을 위하여 최종 주소지를 탐문한 결과 위 채무자가 인천에서 '나지급건설회사'의 하청을 받아 인천에서 도로공사를 하고 있다는 정보를 입수하게 되었음.
 또한 하청업을 하고 있는 현지 사무실에 찾아가 채무자를 면담하게 되었으나 채무자는 나는 여기에서 일하고 일당을 받고 있을 뿐 사장이 아니다 라면서 마음대로 하라고 항변하는 사이에 당사의 또 다른 지권이 사무실 내에 기록된 칠판을 유심히 살펴 본 결과  '나지급건설회사'의 전화번호가 기재되어 있는 것을 발견하여 메모한 후 당사로 돌아옴.


3. 추심전략
 당사에서는 '나지급건설회사'로 전화를 걸어 확인한 결과 위 채무자는 하청업체를 맡고 있는 실제 사장으로 밝혀졌고, 또한 공사대금(약 2억원)에 대하여 위 채무자에게 지급을 하여야 하는 데 지급기일이 10일 정도 남았다는 정보를 입수하여 긴급 전략회의를 한 결과 '나지급건설회사'를 상대로 제3채무자 채권 가압류를 실시하자는 의견에 따라 즉시 법적 처리를 하였고, 공사대금 지급 하루 전에 가압류 결정문이 '나지급건설회사'에 송달되어 '나지급건설회사'는 위 채무자에게 공사대금지급을 보류하게 됨.

4. 채권추심
 이러한 상황을 모른채 위 채무자가 '나지급건설회사'에 찾아가서 공사대금을 지급해 줄 것을 요구하였으나 공사대금은 가압류가 되어있어 지급할 수 없다고 말하자 채무자가 당사로 연락이 오게 되며, 채무자는 가압류를 해제하여주면 위 원금과 이자 그리고 법적비용까지 전부 지급하겠으니 합의를 하자고 요청하기에 이르러 합의를 하고, 합의 다음날 채무금 전액을 회수하고 종결함.

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